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La tridimensionalidad del fenómeno notarial Ensayo de una concepción integral


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La tridimensionalidad del fenómeno notarial

Ensayo de una concepción integral

Franco Di Castelnuovo

Becario del Consejo General del Notariado

2015


A mi padre, más Notario que yo, quien ejerciendo la función con el “menos común de los sentidos”, ciencia y conciencia, ha sembrado en mí la vocación y el amor por ella.

Y con él, a mi abuela que con su esfuerzo y en un tiempo en que el Notariado “no era cosa de mujeres”, colocó la piedra fundacional del camino notarial en nuestra familia.

A Lucía, quien me acompaña en este viaje que es la Vida, haciéndola más feliz y bella.

A mi familia, toda, pues sin ellos no sería el mismo.

A los Notarios Ema Beatriz Ferrari de Solari del Valle, Jorge Alberto Mateo y Omar Antonio Fenoglio, y con ellos al Consejo Federal del Notariado Argentino, al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y a toda la familia del Notariado argentino, por incentivarme, hacer posible esta vivencia y trabajar incansablemente por el perfeccionamiento de nuestra profesión.

A los Notarios Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, José Manuel García Collantes, Almudena Castro-Girona Martínez y Alfonso Cavallé Cruz, y con ellos a toda la familia del Notariado español1, que nos acogieron académica y espiritualmente, haciendo de nuestra estancia en España una experiencia absolutamente enriquecedora e inolvidable.



Sumario

I. Introducción.

II. Biología del fenómeno notarial.

III. Antecedentes históricos. III.1. Antecedentes en la antigüedad. III.2. El fenómeno notarial en Roma. III.3. El desarrollo notarial durante la Edad Media. III.4. La importancia de la Escuela de Bolonia. III.5. Afianzamiento de la institución. III.6. La inserción del notariado latino en América. III.7. La colegiación notarial. Organización corporativa del Notariado.

IV. Sistemas Notariales. IV.1. Sistema Notarial Latino. IV.2. Sistema Notarial Anglosajón. IV.3. Sistema Notarial de la ex URSS.

V. Teorías acerca de la Función Notarial. V.1. Tesis funcionaristas. V.2. Tesis que sitúan a la función notarial dentro de la órbita estatal, pero emancipada de los otros poderes o bien vinculada al universo jurisdiccional. V.3. Tesis profesionalistas. V.4. Tesis integradoras.

VI. La misión jurídico-social del Notario. VI.1. El pensamiento de José Castán Tobeñas. VI.2. Las reflexiones de Francesco Carnelutti. VI.3. La misión del Notario según Juan B. Vallet de Goytisolo. VI.4. Algunas otras consideraciones respecto a la misión del Notario.

VII. Hacia una concepción integral de la función notarial. VII.1. Breve introducción a la Teoría Tridimensional del Derecho. VII.1.1. La auténtica tridimensionalidad del Derecho.

VIII. La tridimensionalidad del fenómeno notarial. VIII.1. La tridimensionalidad del fenómeno y de la institución notarial. VIII.2. La tridimensionalidad de la función notarial y su opus. VIII.2.1. La tridimensionalidad extrínseca específica. VIII.2.2. La contribución de la función notarial de tipo latino a la dinámica de la tridimensionalidad extrínseca específica. VIII.2.3. La tridimensionalidad intrínseca de la función notarial y su opus. VIII.3. La tridimensionalidad del órgano.

IX. Colofón.

Bibliografía.

I. Introducción.

Llegamos a España2 con el firme propósito de acercarnos a la realidad notarial, jurídica y cultural de dicho país y de avocarnos al estudio de la responsabilidad social del Notariado Latino, tema íntimamente relacionado con el elegido3 por el Consejo Federal del Notariado Argentino al momento de convocar a los aspirantes a la beca que año a año concede el Notariado español.

Partiendo de nuestra sincera e íntima convicción acerca de que la realidad actual exige cada vez más enérgicamente una colmada realización de la misión del Notariado Latino como medio para mejorar la sociedad en la que vivimos, esa responsabilidad social sería abordada desde una doble perspectiva: la indudable capacidad del notario latino para dar respuesta a las demandas sociales y, como la otra cara de la misma moneda, para evidenciar la conveniencia de nuestra presencia en función de los beneficios que nuestro servicio redunda para dicha comunidad, conscientes de que, como decía con razón el jurista italiano Piero Calamandrei, “Esta es la hora en que toda clase que no quiera ser barrida del porvenir inminentemente, debe realizar sin hipocresías su examen de conciencia y preguntarse sobre qué títulos de utilidad común podrá fundar su derecho a existir mañana en una sociedad mejor que esta”4.

Comenzamos así a reunir y a estudiar la bibliografía que considerábamos pertinente conforme al programa de trabajo que nos habíamos propuesto. Pero al poco tiempo la idea original empezó a desdibujarse en forma proporcional al avance de la investigación.

Es que consideramos indudable que para poder demostrar y argumentar “nuestros títulos de utilidad común” debemos apoyarnos en los fundamentos de nuestra función, que solo podemos encontrarlos dentro de una concepción integral de la misma y, sin embargo, no encontrábamos ninguna tesis que al respecto nos satisficiera por completo, a pesar de que por la abrumadora cantidad de artículos, ensayos, monografías, libros y tratados sobre la materia, aportados por los más insignes juristas, sentimos el temor de pensar que todo se ha dicho al respecto y que no tendríamos nosotros nada que decir para contribuir a una mejor comprensión de nuestra querida función.

Aun así, haciendo un esfuerzo por superar ese recelo, entendimos oportuno posponer por un tiempo el tratamiento del tema original, para intentar alcanzar una concepción integral que partiera de los fundamentos sociales y ético-axiológicos del fenómeno notarial y de nuestra misión, y que luego sirva de base para los desarrollos acerca de todos los temas propiamente jurídicos que hacen a la función notarial y a la organización del Notariado.

Con ese ánimo exploraremos la génesis social de la función notarial, lo que creemos se encuentra sobradamente probada, en tanto no hay dudas en la doctrina respecto a que fue la naturaleza moral y social del hombre y sus necesidades, y no el capricho del legislador, las que dieron nacimiento a nuestra institución.

A través de la historia rastrearemos los antecedentes del órgano, aun los embrionarios, presentes en las más diversas civilizaciones a lo largo de miles de años, para llegar a la configuración actual del Notariado. La importancia de este estudio histórico radica en que nos permitirá advertir desde siempre ha habido un denominador común (necesidad social y conducta ética irreprochable) respaldando la función notarial y, al mismo tiempo, exigiéndole excelencia y honradez en el ejercicio de tan alto encargo.

Luego repasaremos algunas de las principales tesis propuestas acerca de la naturaleza de la función notarial, para entonces detenernos en escudriñar en que consiste nuestra misión jurídica y social.

Finalmente, con ese bagaje, arriesgaremos una concepción que nos ofrezca una visión integral del fenómeno notarial, a partir de y en la cual podamos encontrar nuestros “títulos de utilidad común” que justifiquen nuestro “derecho a existir mañana en una sociedad mejor que esta”.

Esto, siendo conscientes de que quedarán muchas cuestiones sin respuesta e incluso ignoradas y de que sería ingenua la pretensión de agotar la materia. Pero también seguros de que es nuestra obligación y nuestro compromiso esforzarnos por contribuir a perfeccionar nuestra amada profesión, reflexionando, realizando un profundo examen de conciencia y, fundamentalmente, ejerciéndola honorablemente, para encontrarnos siempre a la altura de lo que de nosotros espera la comunidad.

Comencemos entonces a transitar el camino, primero a través de una parte propedéutica necesaria para captar y aprehender la esencia del fenómeno y la función notarial, y a partir de allí intentar ofrecer una concepción integral de ellos.



II. Biología del fenómeno notarial.

Nada por lo común existe sin razón bastante de existir. Cuando una institución aparece bajo todos los cielos y en todas las centurias, entre las más distintas civilizaciones y las más contrapuestas costumbres, responde indudablemente a una gran necesidad social y profundiza sus raíces en lo más íntimo de la naturaleza humana. Abrid la historia del mundo y desde sus primeras páginas, con más claridad a medida que vayáis leyendo, si bien no en todas partes con los mismos nombres y con igual fisonomía, veréis el notariado, destacándose, robusteciéndose, ensanchando su esfera de acción al compás que los pueblos crecen y progresan5.

Siguiendo a la filosofía clásica, el hombre es un ser social por naturaleza. Y ciertamente lo es por defecto y por perfección, ya que son las condiciones de carencia con que nace, las que le impiden satisfacer sus primeras necesidades y realizar sus fines, y lo impulsan a integrarse con otros y a vivir en sociedad, base de su perfectibilidad.

Al respecto nos dice Castán: “El hombre no es un ser perfecto que se baste a sí mismo. Para satisfacer sus variadas necesidades ha de vivir en sociedad”6.

Pero además de ser un animal social, es el hombre un ser moral con dimensión axiológica, en tanto tiene valor en sí mismo y actúa siempre con miras a algún valor ético, estético y espiritual que lo conducirá a ser o estar mejor, a perfeccionarse; y político, “dotado de libertad, dentro de los límites de su naturaleza racional, y operativo”7, de modo que su voluntad y razón operan en la constitución y estructura de las comunidades y sociedades que conforma, añadiendo su arte a la naturaleza, guiado por esos valores y por la “pauta del bien común”8.

La sociedad aparece entonces no como una fuerza de presión y coerción, sino esencialmente como un medio de elevación, expansión y realización del individuo y de su propia personalidad y dignidad, en todas las dimensiones humanas: religiosa, política, social, económica, intelectual. Lo que no quita que indudablemente la coacción sea necesaria en determinados casos para evitar que se vea frustrado el bien común.

De modo que la sociabilidad se constituye y estructura de modo escalonado, comenzando por las comunidades más simples, siendo la familia la primera célula de un tejido social, que se irá ensanchando y aumentando su complejidad conforme los problemas y las necesidades a los que cada grupo debía enfrentarse; ello ha dado lugar a distintos estadios de organización social, pasando entre otros por la sociedad tribal, la sociedad esclavista y la sociedad feudal, hasta llegar a la configuración de la sociedad política moderna, sociedad de sociedades.

En cualquiera de sus períodos, la vida en sociedad implica inevitablemente interacción e infinitas relaciones de alteridad entre los individuos, los grupos intermedios y la autoridad, que “hacen preciso que exista un principio rector por el que se gobierna la multitud”9 y se armonicen los bienes propios de las personas con el bien común, y que son causa de distintos fenómenos sociales.

Entre ellos del fenómeno jurídico, del Derecho, como forma de organización y conjunto de reglas de conducta espontáneas10 que definen, en función de ciertos valores y fines que se pretenden alcanzar, cómo deben ser esas relaciones en un cierto lugar y en un determinado tiempo y que han obtenido realización efectiva, es decir que son cumplidas de un modo regular y habitual11.

Es entonces el Derecho una de las más importantes y necesarias realidades sociales, tal como lo evidencia el brocardo romano “Ubi societas, ibi jus”.

Y en tanto “orden normativo de la conducta humana”12 y medio para elevar la naturaleza humana, el Derecho debe necesariamente tener una dimensión axiológica que tienda puentes con el mundo de los valores, en tanto a ellos apunta el hombre para realizar sus fines existenciales. De modo que Moral y Derecho ineludiblemente se interpenetran, pues no olvidemos que una de las características que diferencian al hombre del resto de los seres es la vivencia y conciencia de los valores, íntimamente vinculada con su condición de “ser racional” y la consecuente posibilidad de obrar voluntaria y libremente, dirigiendo su existencia hacia su plena realización.

Y aunque la elaboración filosófica de los principios o valores supremos ha sido y es objeto de célebres disputas, no es menos cierto que felizmente dichos valores están vivos en la conciencia común, en tanto el bien “es lo primero que aprehende la razón práctica, ordenada a la operación, al obrar”13.

En el plano jurídico esos valores son fundamentalmente la justicia, el orden, la paz, la seguridad, la libertad y el bien común. En primer término la justicia como virtud propia de lo jurídico que, a diferencia de las demás virtudes cardinales que perfeccionan al hombre en las cosas concernientes a sí mismo, esta lo hace en las cosas relativas a otro, en alteridad, y consiste en ese “dar a cada uno lo suyo”.

Todos esos valores se relacionan íntima y necesariamente, de modo que no será posible alcanzar uno prescindiendo del otro. Y la justicia, el orden, la paz, la seguridad y la libertad, todos, como fines del Derecho, quedan comprendidos en la noción de bien común, bien último de la sociedad toda y del hombre.

En busca de lograr esos fines, de promover y conservar la justicia, el Derecho actúa ordenando determinadas relaciones sociales evitando un estado de anormalidad o bien recomponiendo la normalidad quebrantada. En el primero de los supuestos actúa como una medicina jurídica preventiva que se propone preservar la salud jurídica, evitando la enfermedad en las relaciones de derecho. En el segundo caso, cuando esa salud se encuentra ya afectada, procede como una medicina jurídica curativa que busca restablecerla.

Para ello, el ordenamiento jurídico dispone de medios diversos. En los casos en que la tranquilidad ha sido alterada por el conflicto entre dos o más pretensiones, el Derecho necesita del auxilio de un órgano con autoridad y potestad suficiente para garantizar el restablecimiento del orden y dar a cada uno lo suyo. Este es el espacio en el que el juez aparece como pieza clave del ordenamiento jurídico en su faz reparadora.

Pero natural y afortunadamente, la inmensa mayoría las relaciones sociales se desenvuelven en lo que se ha dado en llamar “el imperio del Derecho en la normalidad”14 o “realización normal del Derecho”15, ámbito de voluntario y pacífico cumplimiento de los deberes y obligaciones y de respeto de los derechos ajenos, sin necesidad de coacción o imposición alguna.

A propósito de esto, y en torno al pensamiento de Costa, Erlich, Carbonier y Hernández Gil, Vallet de Goytisolo enseña que “…las leyes positivas ni las sentencias judiciales agotan el derecho sino que este vive en la normalidad, pacíficamente, en las relaciones negociales que abarcan el ámbito más extenso del derecho vivo”16.

Dentro del ámbito de esa normalidad, donde la prevención es vital para evitar su quebranto, aparece la ancestral pretensión de certeza, estabilidad, permanencia y seguridad en las relaciones con el prójimo. Pues tal como expresa el jurista y filósofo inglés Jeremy Bentham, “la seguridad es la característica distintiva de la civilización, lo que diferencia a la paz de la guerra, al hombre de la bestia”. A lo que agregamos la sentencia del iusfilósofo Luis Recasens Siches: ““Sin un mínimum de certeza y seguridad jurídica no podría reinar la justicia en la vida social. No puede haber justicia donde no haya un orden. No es posible llevar a realización en términos generales los altos valores jurídicos de la dignidad personal y de la libertad del individuo en una sociedad en anarquía. Sin orden, el cual implica alguna certeza y seguridad, tampoco se puede promover el bien común”17.

Dar la respuesta adecuada a esa pretensión será indispensable para que la biología social y los infinitos actos que la conforman se desarrollen sin conflictos, permitiendo el progreso de cada uno de sus miembros y del conjunto.

En ese ámbito de autonomía privada y libertad, la sociedad ha dado diversas respuestas a esa ancestral pretensión, que fueron evolucionando como resultado de los mayores grados de complejidad de la organización social y de las relaciones18, dando nacimiento a la función notarial, creación social preventiva de la contienda, el litigio y el conflicto de intereses, que facilita la realización normal del Derecho y que probada su utilidad y servicio a la sociedad que la vio nacer, fue luego receptada por el ordenamiento jurídico positivo.

En este sentido afirma González Palomino que “El Notariado es una creación social, no una creación de las normas. En eso radican su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad", y que “El Notario, como jurista y como Notario, es una creación biológica de la realidad como lo fue el Jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas”19.

Igualmente Neri, al sostener con notable claridad que “…el notariado tiene una procedencia biológica, pues como expresión de derecho ha surgido de una necesidad manifiestamente revelada a través de la vida de relación de los hombres. De modo, entonces…. Que su existencia empezó por ser un recurso demandado por la prueba de las relaciones jurídico-contractuales y terminó por ser un medio de seguridad legal”, “…medio emanado de la actividad civil de los pueblos… terminó por ser potestativo del poder público, que sancionó en la ley lo que de muy antiguo venía existiendo en la práctica”20.

En ese mismo orden de ideas Fernández Casado afirma: “Vino, pues, la Notaría a llenar una necesidad social, y nació, como todas las profesiones, de la práctica que paulatinamente fue tomando caracteres de arte, hasta elevarse a la naturaleza de ciencia jurídica, pues la Notaría no es otra cosa que la aplicación de los principios del Derecho a las convenciones de los hombre…”21.

En este contexto la función notarial, primero, y el notario, luego, como su órgano, aparecen como piedra angular del ordenamiento jurídico en su faz cautelar, de imperio del derecho en la normalidad y sin coacción.

Por otra parte, por su razón de ser (responder a una necesidad social) y su fin de proveer a la seguridad y a los restantes valores mencionados (orden, paz, justicia y bien común), ha sido desde siempre imperativo que esté a cargo de personas de conducta moral irreprochable, de inquebrantables valores éticos.

De allí que desde el momento en que ha sido el depositario de la confianza de la comunidad, la fundamental premisa del notario y el pilar en que descansa la institución ha sido, es y debe continuar siendo la honorabilidad y las demás cualidades morales que ella implica, a las que deben sumarse su capacitación en cuanto profesional del derecho y su compromiso cabal e inquebrantable con la sociedad, a la que se debe por completo.

Al respecto sostuvo el Papa Pablo VI: “La principal cualidad moral de vuestra profesión, la más consustancial a ella, la que dignifica en grado sumo vuestra competencia técnica, la constituye el culto a la verdad, presupuesto básico para el mantenimiento de la justicia en el delicadísimo sector de la actividad humana confiado a vuestra fidelidad y responsabilidad” .



III. Antecedentes históricos.

El origen del notariado se remonta al origen más remoto, y piérdese en la oscura noche de los tiempos. Históricamente, el notariado nació de la sed de las necesidades humanas; filosóficamente, provino de la necesidad de hacer los convenios ciertos, duraderos y auténticos22.

Largamente se ha escrito acerca del origen del notariado. Un sector de la doctrina se inclina por afirmar que el Notariado es una institución reciente, que aparece con caracteres perfilados en el Bajo Imperio Romano, siendo el derecho bizantino el que da lugar a un primer grado en la evolución de la institución. Del otro lado se encuentran quienes sostienen que la función notarial es permanente en la historia del derecho y que los antecedentes históricos deben ser considerados como una verdadera organización del notariado que, aunque muy rudimentaria, satisfacía las necesidades imprescindibles de esa función.

Y a ello agregamos que, tal como nos enseña Fernández Casado, si se distingue “el Notariado como función, de las personas que la han desempeñado y de la organización que ha recibido en diversos tiempos y países, se tendrá la clave para penetrar con paso seguro a través de la obscuridad del tiempo remoto en la historia de esta Institución. A poco que examinemos la historia de un pueblo, encontraremos la función de autentificar encomendada a alguna persona o clase en una u otra forma”23.

En esta última línea, se ha encontrado el origen en las más diversas culturas, instituciones y funcionarios, desde el scriba egipcio hasta el notario francés, pasando por los tupsarru, los tabelio, los tabularii, los tabeliones, los logógraphi, los notarii, los chartulari, entre tantos otros.

Por nuestra parte, no pretendemos ubicar científicamente el origen del notariado latino, menos aún si tenemos en cuenta que “es muy difícil determinar con exactitud matemática el preciso momento histórico (en) que aparece sobre la tierra ese poder legitimador y certificante”24.

Procuraremos simplemente reflejar a través de la historia que, tal como dijéramos, la necesidad de certeza y seguridad jurídica imprescindibles para realizar la justicia del caso concreto, la paz, el orden, la libertad y el bien común, entre otros valores, es el verdadero origen de nuestra función como medio para alcanzar esos fines, los cuales nos imponen, para poder alcanzarlos, una íntima relación entre ciencia, conciencia y experiencia.

En definitiva, esa historia nos es más que el testimonio de como la sociedad ha dado respuesta a esas necesidades, de cómo ha moldeado la función y del modo en que el ordenamiento jurídico ha ido receptando el fenómeno notarial, con el denominador común de demandar a quienes ejercieron y ejercemos la función una elevada formación científica, contacto profundo y permanente con el medio social y, fundamentalmente, una conducta moral irreprochable; todo ello, en virtud de los altos valores a los que la sociedad tiene por medio de nuestra función y de la honorable confianza en nosotros depositada.

Por ello, si bien no caben dudas acerca de que el notariado tiene hoy funciones más extensas y más complejas que las de los antiguos antecedentes25, creemos que ambos encuentran en esa necesidad y en el deber de capacitación científica, de una conducta moral irreprochable y de responsabilidad social, un punto de contacto, un principio y fundamento común que impuso la evolución de la institución hacia la configuración que hoy presenta.

III.1. Antecedentes en la Antigüedad.

Desde los albores de la vida en sociedad, el hombre ha pretendido conocer con la mayor previsión posible que acciones de los otros podían interferir en su vida, y de ese modo, saber a qué atenerse en la relación con lo demás.

En un principio y en las comunidades pequeñas, esa pretensión era satisfecha por la transmisión oral de los acontecimientos; de modo que para que hubiera certeza de los hechos que ocurrían, se requería el conocimiento por toda la población. Para ello, el pueblo era constituido en testigo de la verdad de lo ocurrido, mediante el procedimiento de otorgar los actos jurídicos verbalmente en los locales de mayor concurrencia, tal como nos lo muestra el primer contrato de compraventa que narra la Biblia (Génesis, Capítulo 23), por el que Abraham compró a Efrón el campo destinado a la sepultura de Sarah, junto al pórtico de Arbeya, o el convenio celebrado entre Jacob y Laban (Génesis, Capítulos 21 y 31)26; así como en presencia de personas caracterizadas o ante quien detentaba el poder (tal como surge por ejemplo de “Las quejas del felah”: el felah es un campesino que es robado y azotado por un siervo del intendente, ante quien se dirige en demanda de justicia, diciéndole: “…eres el padre del huérfano, el esposo de la viuda, el hermano de la divorciada, el vestido del hijo sin madre… Guía que haz aniquilado la injusticia y creado el derecho… El encargado de medir el grano… Estás encargado de los interrogatorios para juzgar entre dos equitativamente…”).

Sin embargo, con el desarrollo de la civilización, el crecimiento de la población y el aumento del tráfico jurídico, que pasó a estar cada vez más en manos de los particulares, ello fue imposible y se fue perdiendo la confianza de los antiguos, pues ni la memoria de los testigos presentes ni la celebración en los espacios públicos más concurridos, constituía prueba suficiente ni confería a los actos la certeza, la perduración y la autenticidad que requerían. Y es así como la incertidumbre propia de la transmisión de boca en boca, del documento oral27, lleva a los pueblos a recurrir a otros medios para fijar su historia.

Nacen así el documento monumental, presente en todas las grandes civilizaciones de la antigüedad y que “encierran en ellos mismos la descripción de etapas históricas por vía de los signos y de los textos que en ellos se encuentran corrientemente estampados; es, ya, el testimonio escrito, que es el que adquiere una valoración especial en cuanto a la posible exactitud de su contenido”28; y el documento escrito, que requiere indefectiblemente de un redactor, más aún en la antigüedad “como simple consecuencia de que la aptitud de conocimiento como para poder escribir estaba limitada a muy pocos”29.

Y es el nacimiento del documento escrito un punto clave en el proceso histórico del notariado, pues sin confundir nuestra función con uno de los quehaceres que lleva implícita (la redacción de documentos), debemos recordar que “En el principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al notario, aunque hoy el notario haga el documento”30.

En consonancia con ello, a partir del fenómeno del documento escrito, aparecen los primeros personajes en los que los notarios pretendemos encontrar los ancestrales orígenes de nuestra profesión, no ya por la equivalencia de sus funciones y las nuestras, sino especialmente por la confianza que la sociedad depositaba en ellos y deposita en nosotros, y la consecuentes exigencias morales que esa confianza les imponía y nos impone.

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